L'examen des sentences arbitrales récentes rendues sous l'égide de la Chambre de commerce internationales montre que les parties au différend, objet de l'arbitrage, invoquent rarement une limitation ou exonération de responsabilité de nature contractuelle. Les sentences dans lesquelles l'argumentation des parties porte, à quelque titre que ce soit, sur une clause limitative ou élusive de responsabilité, sont donc peu nombreuses 2.

En cette matière, les arbitres, suivant en cela parfois les parties et leurs conseils, tendent à ne pas systématiquement effectuer un travail de qualification juridique approfondi. Il est vrai que les distinctions théoriques et pratiques entre les clauses limitatives ou élusives de responsabilité et certaines autres clauses, comme notamment les clauses pénales, voire les clauses de force majeure, ne sont pas toujours aisées 3. Telle clause limitative de responsabilité sera traitée par les arbitres comme une clause pénale car les contractants l'auront dénommée ainsi, et inversement.

Les arbitres retiennent fréquemment la qualification de clause pénale dès lors qu'est prévu le paiement d'une somme d'argent par l'un des contractants. Ils ne recherchent généralement pas à identifier si cette somme correspond à une évaluation forfaitaire du préjudice résultant d'une inexécution contractuelle et si cette clause a une fonction comminatoire et est destinée à jouer à l'avantage du créancier ou du débiteur de l'obligation inexécutée.

Par l'adoption de cette démarche, les arbitres ne restituent pas leur exacte qualification aux clauses figurant dans les contrats et se considèrent davantage liés par la terminologie retenue par les contractants ou les parties au litige.

La mise en œuvre de ces clauses limitatives ou élusives de responsabilité pose un certain nombre de problèmes bien connus que l'on retrouve dans les sentences arbitrales. Ainsi en est-il du rapport devant exister entre la limitation contractuelle du montant payable à titre de réparation et le dommage subi.

Le jeu de la clause sera limité par une série d'éléments : le fait que la clause ne doit pas porter sur une obligation essentielle du contrat au risque de le priver d'objet, la durée pendant laquelle la clause peut être mise en œuvre, l'existence d'une faute lourde ou d'un dol, l'exigence contractuelle possible d'une durée d'inexécution maximale au-delà de laquelle la limitation disparaît, l'exclusion de certains dommages du champ d'application de la clause, la disproportion entre un plafond d'indemnisation du créancier et le dommage réel conduisant l'arbitre à considéré la réparation comme dérisoire, etc.

La mise en oeuvre de la clause limitative de responsabilité doit également être la conséquence de la mise en jeu de la responsabilité d'un des contractants dans un domaine rentrant dans le champ d'application de la limitation.

Par contraste avec la qualification juridique des clauses, ces derniers éléments sont généralement analysés avec une attention particulière par les arbitres. Ceci s'explique certainement par la volonté de vérifier si les conditions d'application de la limitation ou de l'exonération de responsabilité prévues par les parties au contrat sont bien réunies et de respecter les stipulations contractuelles. La démarche des tribunaux arbitraux s'explique aussi par la recherche de solutions pratiques susceptibles de mise en œuvre aisée. Donner plein effet au contrat et dégager des solutions juridiques pragmatiques ne sont-elles pas deux raisons généralement avancées pour inciter à recourir à l'arbitrage comme mode de règlement des différends commerciaux ?

Sentence finale de 1993 dans l'affaire 6407, original en français

Parties :

- Demanderesse : française

- Défenderesse : suédoise

Lieu de l'arbitrage : Genève, Suisse

Droit français - Clause limitative de responsabilité - Qualification de clause pénale - Article 1152, al. 2 du Code civil. - Pouvoir d'appréciation du juge - Réévaluation de la pénalité contractuelle

Les parties ont conclu un accord de collaboration pour soumettre une offre commune en réponse à un appel d'offres.

Le maître de l'ouvrage ayant retenu cette offre commune pour une partie des équipements, les parties ont conclu un contrat de collaboration devant aboutir à un accord de licence relatif à l'engineering, la fourniture et la vente d'une technologie donnée. Le maître de l'ouvrage, se plaignant d'une défaillance technique des installations, avait refusé de payer le solde dû. Ce litige entre le maître de l'ouvrage et la demanderesse a été tranché dans une sentence ad hoc qui avait reconnu la responsabilité de la demanderesse. La présente instance CCI est destinée à trancher la part de responsabilité des deux collaborateurs dans la défaillance des installations.

Dans une sentence partielle, le tribunal arbitral avait considéré que la défenderesse était majoritairement responsable des défaillances puisque investie de l'ingénierie de base.

Dans la présente sentence finale, le tribunal arbitral évalue le montant des réparations dues à la demanderesse. Il s'appuie sur le rapport de l'expert nommé par le tribunal arbitral sur proposition du Centre international d'expertise technique de la CCI et celui de l'expert nommé par le tribunal ad hoc. Les dommages directs dans les frais de réalisation, de modification et de gestion et suivi des travaux sont à la charge de la défenderesse.

Concernant les pénalités et pertes de production augmentées par le tribunal ad hoc en vertu de son pouvoir d'appréciation, le tribunal arbitral CCI considère qu'une partie de ces pénalités doit être payée par la défenderesse, celle-ci étant principalement responsable des dysfonctionnements des installations.

La question de la limitation de responsabilité est abordée, en premier lieu, au sujet du dommage direct. La défenderesse allègue que le dommage est limité par les pénalités contractuelles fixant un plafond de dédommagement correspondant à un pourcentage du montant total hors taxes du marché. Le tribunal arbitral considère que le plafonnement des pénalités en rapport avec la question de la performance des installations n'est pas applicable car il ne s'applique qu'à la période d'essai. En outre, les clauses de garantie ne prévoient pas de limitation contractuelle de responsabilité. La défenderesse est tenue au remplacement des matériels défectueux et à supporter les conséquences des défaillances techniques des installations, sans limitation de responsabilité. A ce titre, la défenderesse est condamnée au paiement de dommages et intérêts.

En second lieu, concernant la perte de production ou d'exploitation, qualifiée de dommage indirect, le tribunal arbitral se réfère à la sentence prononcée dans l'arbitrage ad hoc opposant le maître de l'ouvrage et la demanderesse. En effet, l'accord entre la demanderesse et la défenderesse renvoie à une stipulation de leur contrat. Cette dernière est relative aux pénalités et assurances. Le tribunal arbitral ad hoc a conclu qu'il s'agissait à la fois d'une clause limitative de responsabilité et d'une clause pénale. En outre, considérant que le montant des pénalités contractuelles était dérisoire, il a décidé de les augmenter sur le fondement de l'article 1152, alinéa 2 du Code civil.

Dans le présent litige opposant la demanderesse et la défenderesse, le tribunal arbitral convient qu'une partie des pénalités, ainsi augmentées et supportées en vertu de la sentence rendue dans l'arbitrage ad hoc par la demanderesse dans la procédure CCI, doit être mise à la charge de la défenderesse à hauteur de sa part de responsabilité dans l'exécution défectueuse des obligations dues au maître de l'ouvrage.

Sentence finale de 1993, dans l'affaire 6628, original en espagnol

Parties :

- Demanderesse : espagnole

- Défenderesses : allemande

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit espagnol - Clause limitative de responsabilité - Technique contractuelle - Rédaction du contrat contenant la clause - Pertinence de l'emplacement de la clause dans le contrat

La défenderesse (vendeur) s'est engagée envers la demanderesse (acheteur) à fournir et installer dans la fonderie de la demanderesse une usine de moulage répondant aux conditions et indications stipulées au contrat et aux cahiers des clauses générales et des clauses techniques particulières. Les derniers paiements sont conditionnés par les réceptions provisoire et définitive des travaux. Des retards sont intervenus et les parties sont en désaccord pour déterminer s'ils sont dus aux paiements tardifs de la demanderesse ou à la négligence de la défenderesse dans la réparation de défauts techniques.

Le tribunal arbitral, en s'appuyant notamment sur le rapport de l'expert qu'il a désigné, juge que la défenderesse est responsable de la mauvaise exécution du contrat en n'ayant pas effectué la réception provisoire dans des conditions satisfaisantes, ni achevé dans les délais les travaux supplémentaires convenus après la tentative de réception infructueuse. Le tribunal arbitral dispense la demanderesse de payer le solde du prix mais refuse d'appliquer en plus les clauses contractuelles de réduction du prix car cela reviendrait à doubler les sommes mises à la charge de la défenderesse.

Après avoir interprété le contrat suivant les principes du droit espagnol applicables au fond, le tribunal arbitral condamne la défenderesse, d'une part à rembourser le montant des travaux que la demanderesse a dû engager pour terminer l'usine et, d'autre part, à s'acquitter du paiement de dommages et intérêts moratoires mais dans les limites contractuellement prévues, la demanderesse n'ayant pas apporté la preuve d'un dol ou d'une faute lourde.

Plusieurs dispositions du contrat limitaient la responsabilité de la défenderesse en cas de retard dans l'exécution des travaux et dans leur achèvement définitif.

La demanderesse invoquait l'argument selon lequel ces clauses doivent être interprétées en sa faveur dès lors qu'elles sont situées en toute fin de contrat. Elle considérait que ces clauses ne s'appliquent que dans l'hypothèse où les dispositions de la loi commerciale ou civile ne s'appliquent pas. La demanderesse considérait également que ces clauses sont sans effet dès lors que le comportement de la défenderesse, consistant à ne pas remplir convenablement ses obligations, aurait été motivé par une intention dolosive. Enfin, les clauses en question ne seraient pas valides, toute limitation de responsabilité consistant en une renonciation dont elle doit respecter les exigences légales à savoir, être explicite, claire et expresse de la part de la partie qui renonce, ici la demanderesse.

La défenderesse répliquait que ces clauses font partie du contrat et qu'à ce titre elles ne peuvent être interprétées en faveur de l'acheteur (la demanderesse). Toute réclamation de la demanderesse était soumise aux clauses limitatives de responsabilité.

Le tribunal arbitral statue en faveur de la défenderesse. Il estime que les clauses limitatives de responsabilité sont parties intégrantes du contrat. Leur emplacement dans le contrat ne peut pas conduire à les écarter. S'il est exact que ces clauses doivent être interprétées au regard du Code de commerce et du Code civil espagnol, elles ne peuvent être interprétées en faveur du vendeur. Aussi, le tribunal arbitral refuse-t-il d'exclure le jeu des clauses limitatives de responsabilité dès lors qu'il considère que l'inexécution n'est ni dolosive, ni constitutive d'une faute grave. Le tribunal arbitral parvient à cette conclusion après avoir relevé un certain nombre d'éléments. D'une part, les courriers de la demanderesse ne qualifient jamais de dolosif le comportement de la défenderesse. Ce n'est qu'au moment de la procédure d'arbitrage que cette argumentation fut soulevée. D'autre part, les échanges de correspondances mettent, au contraire, en lumière l'attention portée par la défenderesse à l'exécution des travaux, cette observation étant confirmée par le rapport de l'expert.

Après avoir statué sur le principe de la limitation de responsabilité, les arbitres déterminent les limitations en l'espèce.

Sentence finale de 1995 dans l'affaire 6980, original en français

Parties :

- Demanderesse : française

- Défenderesse : anglaise

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit français - Clause limitative de responsabilité - Clause pénale - Article 1152 du Code civil - Article 1226 du Code civil - Faute lourde - Dol

Titulaire d'un contrat de réalisation de travaux, la demanderesse (acheteur) a commandé à la défenderesse (constructeur) un tunnelier. La demanderesse allègue que la défenderesse a failli dans l'exécution du contrat ce qui a entraîné de graves conséquences financières à son égard. Afin de faire constater l'existence des griefs et de déterminer les causes du mauvais fonctionnement du tunnelier, la demanderesse a au préalable saisi le président du Tribunal de commerce compétent en la matière afin que ce dernier nomme un expert.

Afin d'obtenir la réparation de son entier préjudice, la demanderesse requiert que l'arbitre unique écarte la clause limitative de responsabilité ainsi que les clauses pénales au motif que les manquements de la défenderesse sont constitutifs d'une faute lourde ou dolosive.

La défenderesse affirme à l'opposé que si l'arbitre reconnaît sa responsabilité, la clause limitative de responsabilité et les clauses pénales doivent s'appliquer dès lors qu'elle considère n'avoir commis aucune faute lourde. En effet, la défenderesse avance que les défaillances du matériel fourni pour l'exécution de la prestation sont globalement imputables à l'inexactitude des informations fournies par la demanderesse.

L'arbitre unique rend sa décision en s'appuyant de manière particulièrement explicite sur les stipulations contractuelles. Il présente en détail certaines clauses du contrat dont notamment celles prévoyant des indemnités forfaitaires, la non-application des clauses limitatives de responsabilité en cas de faute lourde, le plafonnement du total des pénalités. Le contrat qualifie expressément des stipulations de clauses de limitations de responsabilité. L'arbitre unique retient que ces clauses tendent à limiter la responsabilité des parties et les qualifie de clauses pénales quand il traite de leur validité et retient qu'il s'agit de clauses pénales élevées mais pas disproportionnées.

L'arbitre unique admet la validité des clauses pénales et limitatives de responsabilité. Il condamne la défenderesse à payer l'intégralité de la pénalité contractuelle pour les retards subis mais n'écarte pas le plafonnement des pénalités du fait d'une faute lourde commise par la défenderesse. Il accorde également à la demanderesse, sur la base des performances garanties, une indemnisation qui ne dépasse pas le plafond contractuel prévu. La demanderesse peut conserver le montant de la caution qu'elle a appelée et dont le montant ne dépasse pas l'indemnisation qui lui est accordée par cette sentence. Les demandes afférentes à d'autres défauts sont rejetées, aucune faute supplémentaire ne pouvant être attribuée à la défenderesse.

Sentence partielle de 1996 rendue dans l'affaire 7374, original en allemand

Parties :

- Demanderesse : yéménite

- Défenderesse : allemande

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit allemand - Clause limitative de responsabilité - Non-reprise expresse de la clause dans un protocole transactionnel - Volonté tacite de maintenir une limitation de responsabilité

La demanderesse a acheté clés en mains deux lignes de production et d'embouteillage à la défenderesse. La demanderesse a racheté un système identique trois ans plus tard. La rémunération convenue ayant été intégralement versée à la défenderesse sous forme de lettre de crédit avant la réception de l'ouvrage, la défenderesse a, conformément au contrat, fourni une garantie bancaire afférente à l'absence de défaut de fabrication. Le montant de cette garantie est limité. La demanderesse a refusé de procéder à la réception de l'ouvrage en raison des défauts de deux lignes de fabrication. Par ailleurs, les parties étant en désaccord sur les termes du contrat concernant le retard de livraison, elles ont conclu un protocole destiné à satisfaire les revendications de la demanderesse. La demanderesse s'engageait en contrepartie à renoncer à faire valoir tous les préjudices subis jusqu'à cette date. Cependant, la demanderesse reprochait à la défenderesse de ne pas avoir respecté l'accord transactionnel et a refusé la réception formelle des lignes défectueuses. La demanderesse a alors appelé la garantie bancaire. La défenderesse exigeait la réception formelle de l'ouvrage et a déclaré ne plus être liée par aucune des obligations contractuelles.

L'arbitre unique déclare que le droit de la demanderesse à la livraison prévue dans le protocole n'est pas frappé de prescription car la défenderesse n'était pas fondée à résilier le contrat aux termes de l'article 325 du Code civil allemand, en raison de l'encaissement de la garantie bancaire par la demanderesse. L'arbitre juge que, d'après l'accord transactionnel, la demanderesse a l'obligation de restituer le montant de la garantie bancaire. Cet accord ne reprend pas les anciennes clauses d'allégement de responsabilité du contrat d'origine, qui avaient pour but d'aménager la responsabilité de la défenderesse en cas d'exécution défectueuse. Or, l'accord avait précisément pour objet de régler la responsabilité de la défenderesse en raison de livraisons défectueuses. Ainsi, contrairement au contrat initial, l'accord transactionnel ne prévoit aucune disposition limitant ou excluant la responsabilité de la défenderesse.

L'arbitre unique pose dans un second temps la question de la volonté tacite des parties de les inclure dans l'accord transactionnel. L'arbitre exclut cette hypothèse pour les motifs suivants : bien qu'aucun élément de l'espèce ne fasse apparaître clairement la volonté des parties de mettre un terme aux dispositions du contrat d'origine et donc aux clauses limitatives de responsabilité, celles-ci ne sont pas applicables dès lors, d'une part, que les stipulations de la transaction ont précisément pour objet de traiter de la question de la responsabilité et, d'autre part, que la demanderesse invoque la responsabilité de la défenderesse au regard de la transaction et non du contrat d'origine.

De plus, la transaction est la réponse au litige relatif à la responsabilité des parties survenu sur la base du contrat d'origine. Dans cette transaction les parties n'ont pas réitéré les clauses limitatives de responsabilité du contrat d'origine. La transaction impose de nouvelles obligations à la défenderesse. En contrepartie, la demanderesse renonce à toute action en justice. Les parties n'ont pas présenté d'élément faisant état d'une quelconque demande de limitation de responsabilité par la défenderesse lors des pourparlers précédant la transaction. Or, la simple volonté réelle ou présumée d'une seule partie d'insérer des clauses limitatives ne saurait suffire. L'incorporation de telles clauses au contrat suppose que certains indices puissent prouver que l'autre partie les aurait acceptées. Enfin, l'arbitre ajoute que l'examen de la validité des clauses limitatives ou élusives de responsabilité au regard de la loi sur les conditions générales de vente est inutile, ces clauses ne figurant pas dans le protocole transactionnel.

Sentence partielle de 1993 dans l'affaire 7616, original en anglais

Parties :

- Demanderesses : anglaise et française

- Défenderesse : américaine

Lieu de l'arbitrage : Bruxelles, Belgique

Principes du droit anglais - Clause limitative de responsabilité - Interprétation de la clause - Inexécution fautive du contrat - Champ d'application de la clause - Absence d'exonération totale de responsabilité

Les demanderesses sont membres d'un consortium d'entrepreneurs dont la mission est la conception et la construction d'un tunnel. Chaque demanderesse a signé avec la défenderesse des contrats pour effectuer la conception détaillée de certains éléments nécessaires au projet. Les demanderesses font grief à la défenderesse de n'avoir pas exécuté correctement les contrats et qu'en conséquence elles ont été dans l'obligation de reprendre en urgence la conception et de remplacer des composants conçus ou approuvés par la défenderesse. En outre, elles considèrent qu'elles ont légitimement refusé de régler les factures en cours correspondant au travail de la défenderesse.

Une des questions se posant au tribunal arbitral était de savoir s'il était possible d'appliquer la clause limitative de responsabilité alors que l'inexécution du contrat était due à la négligence fautive de la défenderesse.

La demanderesse, après avoir souligné que certaines autres clauses du contrat prévoient expressément que, dans certains cas de manquement, le défendeur doit réparer l'intégralité du préjudice, considère que la clause ne saurait s'appliquer aux inexécutions fautives de contrat. Selon la défenderesse, au contraire, la clause limitative de responsabilité, rédigée en des termes très généraux, doit s'appliquer quelle que soit la cause invoquée par la demanderesse. Elle ajoute que la clause en question n'est pas une clause d'exonération, dès lors qu'elle ne fait pas référence expressément à la négligence comme cause d'exonération de responsabilité, et que les dispositions légales qui sont attachées à ce type de clauses n'ont par conséquent pas à être appliquées en l'espèce.

Le tribunal arbitral fait une analyse rigoureuse de la construction et des termes de la clause et prend position en faveur de la défenderesse. Il considère que selon ses propres termes la clause limitative de responsabilité couvre toutes les demandes d'indemnisation pour inexécution du contrat, que celle-ci soit fautive ou non.

Sentence finale de 1998 dans l'affaire 8303, original en français

Parties :

- Demanderesses : originaire d'un pays anglo-saxon

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit français - Clause limitative de responsabilité - Faute lourde - Définition objective et subjective de la faute lourde - Clause pénale - Article 1152 du Code civil

Les parties ont établi en commun une formule de fabrication de « tabac reconstitué » obtenu à partir de résidus de tabac. Les demanderesses collectent ces résidus de tabac puis les envoient à la défenderesse pour y subir le processus chimique aboutissant aux feuilles de tabac reconstituées. Ces feuilles sont ensuite renvoyées à la demanderesse pour réintégration dans la chaîne de fabrication de cigarettes. Le processus chimique est parfois légèrement modifié par la défenderesse pour s'adapter aux besoins spécifiques à chacun de ses clients. Cependant, la défenderesse demeure détentrice du procédé et des expérimentations s'y rapportant.

Un testeur des demanderesses découvre un jour, en fumant une cigarette prise au hasard sur la chaîne de fabrication, qu'elle présente un arrière-goût amer et écœurant. Il est alors décidé de stopper la chaîne de fabrication et de procéder à des tests pour connaître l'origine de ce défaut. Ces tests mettent en évidence que les cigarettes ont été dénaturées par l'introduction dans le tabac reconstitué d'un stock de résidus de tabac à pipe qui avait été envoyé à la défenderesse pour des expérimentations. En conséquence, les demanderesses demandent réparation du préjudice subi par la nécessité de détruire les stocks de cigarettes défectueuses.

Le contrat comporte une clause limitative de responsabilité. Les demanderesses invoquent plusieurs arguments afin d'obtenir la réparation intégrale de leur préjudice. Premièrement, elles considèrent que la défenderesse a commis une faute lourde qui doit écarter l'application de la clause limitative. Selon les demanderesses, les deux conceptions de la faute lourde, à savoir sa conception subjective tenant au comportement anormalement déficient, et sa conception objective tenant au caractère essentiel de l'obligation méconnue et à la gravité de ses conséquences, sont ici réunies. De plus, elles font valoir que la jurisprudence serait sévère face à la clause limitative du contrat qu'elles estiment être un contrat d'adhésion imposé par la demanderesse grâce à sa position de monopole dans son activité.

La défenderesse conteste toutes ces allégations et reconnaît uniquement avoir commis une faute simple. L'incident a trouvé sa cause dans une négligence ponctuelle de sa part et non dans son inaptitude à exécuter ses obligations contractuelles. La défenderesse souligne que l'incident n'a eu aucune conséquence sur la poursuite des relations contractuelles. Dès lors, elle demande l'application de la clause limitative de responsabilité lors de la fixation des dommages et intérêts.

Le tribunal arbitral a invité les parties à se prononcer sur l'applicabilité de la jurisprudence relative à la nullité des clauses limitatives de responsabilité en cas de manquement aux obligations essentielles du contrat ainsi que sur l'éventualité de mettre en œuvre l'article 1152 du Code civil. La demanderesse a saisi cette occasion pour demander la révision de l'indemnité conventionnelle prévue. La défenderesse considère que la clause ne prévoit pas de somme forfaitaire caractéristique d'une clause pénale et en conclut que l'article 1152 est inapplicable en l'espèce.

Le tribunal reprend les deux définitions de la notion de faute lourde au sens du droit de la responsabilité contractuelle. Il décide qu'en l'espèce l'erreur doit être qualifiée de faute lourde en ce qu'elle constitue un manquement au contrat d'une telle gravité objective qu'il ne peut être considéré comme ayant été accepté par le client comme un risque envisageable lors de la souscription de la clause limitative de responsabilité et ne peut en conséquence être couvert par la limitation. Le tribunal arbitral n'est donc pas obligé de se prononcer sur l'éventuelle nature de clause pénale de la stipulation limitative de responsabilité.

Sentence finale de 2000 dans l'affaire 9786, original en français

Parties :

- Demanderesse : allemande

- Défenderesse : française

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit français - Clause limitative de responsabilité - Clause pénale - Caractère comminatoire - Article 1152 du Code civil

La demanderesse et la défenderesse ont conclu le 29 juillet 1993 un contrat pour la fourniture, l'installation et le réglage de trois émetteurs de radiodiffusion.

La demanderesse reproche à la défenderesse un important retard dans la livraison des émetteurs, ce qui lui aurait causé un préjudice financier considérable, correspondant pour l'essentiel à la surconsommation électrique résultant de ce que les anciens équipements, moins économes, auraient dû être maintenus en service au-delà de la date de livraison des équipements. Elle allègue que ce retard ferait suite à de nombreuses pannes et défaillances.

La défenderesse conteste le calcul du préjudice tel qu'effectué par la demanderesse et réclame reconventionnellement le paiement de factures impayées ainsi que des dommages et intérêts pour comportement fautif de la demanderesse.

Le tribunal commence par rappeler les faits, et notamment les articles 9 et 12 du contrat prévoyant respectivement une limitation de responsabilité du fournisseur, hors faute lourde, au maximum du tiers des montants perçus au titre du contrat, et le montant des pénalités de retard auxquelles l'acheteur (la demanderesse) aurait droit en cas d'inexécution de ses obligations par le fournisseur (la défenderesse).

Le tribunal établit que le retard constaté dans la réception (ou « recette », terme utilisé par les parties dans leurs mémoires) des équipements est de 88 semaines, selon l'échéancier contractuel établi par les parties. L'existence d'un retard n'est pas contesté par les parties, la demanderesse alléguant que 81 semaines de retard seraient imputables à la défenderesse et la défenderesse reconnaissant plusieurs semaines de retard. En revanche, le montant des dommages et intérêts réclamés par la demanderesse en compensation du préjudice subi en raison dudit retard fait l'objet d'une contestation entre les parties, par interprétation des articles 9 et 12 du contrat.

Selon la défenderesse, les règles contractuellement prévues par l'article 12 doivent être appliquées pour calculer les indemnités de retard et ainsi limiter leur montant. Cette position est contestée par la demanderesse qui demande une indemnité supérieure au montant obtenu conformément à l'article 12.

Le tribunal arbitral considère qu'il convient d'analyser la clause en question afin de déterminer si, au cas où celle-ci pourrait s'analyser en une clause pénale, l'indemnité prévue au contrat peut être réévaluée en application de l'article 1152 du Code civil. Après avoir exposé les diverses doctrines et la jurisprudence en matière de clause pénale, le tribunal arbitral conclut que l'article 12 du contrat ne peut être qualifié de clause pénale en l'absence de caractère comminatoire dès lors que le montant de l'indemnité à payer par la défenderesse en cas de retard est plafonné à 3 % de la valeur des prestations fournies. Le tribunal conclut qu'il ne peut s'agir non plus d'une clause limitative de responsabilité étant donné que les pénalités qui peuvent être réclamées sont indépendantes du préjudice réellement subi du fait des retards, le montant étant ainsi forfaitaire. Dès lors, le tribunal retient que la clause doit être analysée en une estimation conventionnelle forfaitaire et anticipée d'un préjudice futur et que l'indemnité prévue est susceptible de réévaluation, puisque, selon certains auteurs français, l'article 1152 du Code civil serait susceptible d'application à toutes les clauses déterminant forfaitairement les dommages et intérêts résultant de l'inexécution d'une obligation.

Le tribunal arbitral recherche si l'indemnité forfaitaire présente un caractère manifestement dérisoire. Après calcul effectué émetteur par émetteur, le tribunal conclut à une réponse négative. Se refusant ainsi à réévaluer le préjudice, le tribunal fait application du plafond de 3 % prévu à l'article 12 du contrat. En outre, le tribunal constate que la défenderesse ne prouve pas que le retard qui lui est imputable est inférieur à 10 mois, plafond prévu par l'article 12 du contrat.

Sentence finale de 2001 dans l'affaire 10216, original en français

Parties :

- Demanderesse : européenne

- Défenderesse : européenne

Lieu de l'arbitrage : Paris, France

Droit français - Clause limitative de responsabilité - Clause pénale - Faute lourde - Lien de causalité avec le dommage - Indemnisation dérisoire

La demanderesse a conclu avec une société - non partie à la procédure - un contrat portant sur la fourniture d'au moins trois satellites de télécommunication. Cette société a par la suite sollicité l'autorisation de la demanderesse pour transférer le contrat. Un mois plus tard, la défenderesse a informé la demanderesse qu'elle reprenait les droits et obligations nés du contrat. En raison d'un incendie ayant affecté les murs de la salle dans laquelle le premier de ces satellites se trouvait, celui-ci fut inondé par les dispositifs anti-incendie, n'a pu être livré et la défenderesse a dû mettre en chantier un nouveau satellite La demanderesse entend obtenir l'indemnisation du préjudice correspondant au défaut de livraison du satellite.

Après avoir repris en détail la liste des soumissions des parties, résumé très brièvement l'objet des demandes des parties et procédé à un résumé des faits (circonstances de l'incendie et de l'inondation du satellite), le tribunal reprend les thèses des parties et notamment celles relatives à la qualification juridique de la mauvaise exécution du contrat du fait de l'incident, c'est à dire la question de savoir s'il s'agit d'un défaut ou retard de livraison, l'existence ou non d'une faute de la défenderesse et sa participation causale éventuelle au dommage, et la conséquence éventuelle d'une telle faute causale sur l'application de la clause limitative de responsabilité.

Le tribunal analyse la nature du contrat et conclut qu'il s'agit d'un contrat de vente d'une chose de genre. Un satellite détruit peut toujours être reconduit à l'identique. L'exécution de l'obligation de délivrance reste possible. Il n'y a pas d'absence mais seulement un retard de livraison. En effet, le tribunal note que les parties se sont entendues pour qu'un satellite identique soit livré et que celui-ci l'a été sans qu'il y ait conclusion formelle d'un nouveau contrat, près de 34 mois après la date prévue pour la livraison du satellite aux termes du contrat initial. Au passage, le tribunal relève que le droit de regard de la demanderesse sur l'exécution du contrat qui y était prévu ne dégage aucunement la défenderesse d'une éventuelle responsabilité pour inexécution de ses obligations.

Passant à l'analyse du comportement de la défenderesse dans l'exécution du contrat et en particulier du rôle éventuel de ce comportement dans la destruction du satellite, le tribunal rejette la plupart des reproches formulés par la demanderesse. Ces rejets sont essentiellement motivés par les insuffisances de preuves fournies par la demanderesse au regard soit d'analyses détaillées de l'état de la technique, soit d'interprétations de la volonté des parties plus ou moins clairement exprimée au contrat.

A chaque étape de son raisonnement, et qu'il relève ou non la faute de la défenderesse, le tribunal considère que la cause du dommage, qu'il retient comme étant essentiellement une cause unique, constitue un cas de force majeure. Selon le tribunal, la cause est extérieure, imprévisible en l'état de la technique et irrésistible au vu de l'installation dans laquelle se trouvait le satellite comme des pratiques généralement mises en œuvre dans cette industrie. Dès lors, la majorité du tribunal considère que, quelles qu'aient été les éventuelles fautes commises par la défenderesse au cours des procédures de test ou analyse de puissance préalable, celles-ci sont sans lien causal avec le préjudice dont la demanderesse sollicite la réparation. Le tribunal note que certains des reproches formulés par la demanderesse à l'égard de la défenderesse, pris individuellement, ne peuvent avoir causé sur le dommage dont il est demandé réparation, ou qu'au moins la demanderesse n'a pas su démontrer ce lien de causalité.

La défenderesse est néanmoins considérée en faute pour n'avoir pas pris en compte un certain facteur dans ses calculs de sécurité et pour n'avoir pas mis en œuvre les moyens suffisants à la gestion de l'incendie et de ses conséquences, tardant ainsi à réduire l'étendue du dommage et provoquant l'inondation du satellite. Le tribunal à nouveau considère cependant que ces fautes n'ont aucun lien avec ce dommage.

Concernant l'application des clauses limitatives de responsabilité prévues au contrat, le tribunal rejette en premier lieu l'argument de la demanderesse selon lequel ces limitations n'ont pas vocation à s'appliquer lorsque le retard de livraison excède six mois, conformément l'article 24. Le tribunal fait une autre interprétation de cet article et considère que ce délai n'est pas une limitation à l'applicabilité de ce dernier mais une simple base de calcul de l'indemnité.

Le tribunal précise ensuite que les parties sont d'accord sur la qualification de l'article 24 de clause limitative de réparation, ce qu'il justifie par la présence d'une limite à la baisse du prix par jour de retard et d'un plafond d'intervention du constructeur en cas de retard. Le tribunal ajoute que l'application de ces limitations ne conduit pas à exonérer la défenderesse de son obligation essentielle et ne vide donc pas le contrat de son objet. De surcroît, le tribunal rappelle que les fautes, même lourdes, commises par la défenderesse n'ont aucunement causé le retard et ne peuvent justifier que ces limitations soient écartées. Le tribunal considère également qu'au regard de son importance en l'espèce la réduction du prix prévue ne rend pas la peine manifestement dérisoire. Le tribunal relève enfin que la demanderesse ne démontre pas véritablement avoir subi un préjudice, puisqu'il apparaît au regard des soumissions des parties que les marchés de la demanderesse ont pu être préservés malgré les retards et que les pénalités contractuelles ont bien été appliquées pour leur montant intégral. Ainsi, le quantum du préjudice réclamé par la demanderesse n'étant pas établi de façon certaine, le tribunal ne peut le retenir pour apprécier si la stipulation limitant l'indemnisation est ou non manifestement dérisoire.

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Les opinions exprimées n'engagent que l'auteur. La CCI ne saurait être tenue responsable d'éventuelles inexactitudes ou opinions figurant dans cet article. L'auteur tient à remercier E. Blanc pour son aide précieuse apportée à la rédaction des résumés de sentences.

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Voir notamment les sentences plus anciennes publiées : sentence de 1975 dans l'affaire 1434, in S. Jarvin, Y. Derains, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1974-1985, pub. CCI n° 443, 1990, p. 263-273 ; sentence de 1977 dans l'affaire 2795, Yearbook Commercial Arbitration, vol. IV, 1979, p. 210-212 ; sentence de 1984 et 1985 dans l'affaire 4567, in S. Jarvin, Y. Derains, J.-J. Arnaldez, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1986-1990, pub. CCI n° 514, 1994, p. 27-31 ; sentence finale de 1995 dans l'affaire 6197, Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXIII, 1998, p. 13-29 ; sentence finale de 1992 dans l'affaire 6320, Yearbook Commercial Arbitration, vol. XX, 1995, p. 62-109 ; sentence de 1992 dans l'affaire 6932, obs. Y. Derains, in J.-J. Arnaldez, Y. Derains, D. Hascher, Recueil des sentences arbitrales de la CCI 1991-1995, pub. CCI n° 553, 1997, p. 561-567, sentence finale de 1995 dans l'affaire 8362, Yearbook Commercial Arbitration, vol. XXII, 1997, p. 164-177.

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Sur cette question, voir M. Fontaine, F. De Ly, Droit des contrats internationaux, 2e éd., Feduci, Bruylant, FEC, 2003, p. 388-391.